P nebo OM? - Lesnické dilema očima právníka

Rekapitulace

Lesy ČR v minulosti postupně vyzkoušely oba způsoby hospodaření, od 1. 1. 2008 pak fungují paralelně zakázky „P“ i „OM“, každý typ na přibližně polovině území spravovaného Lesy ČR (odhlédneme-li od území přímo řízených lesních závodů).

U zakázek typu „P“ nakupuje smluvní partner, který zakázku provádí, veškeré vytěžené dříví (hroubí). Mezi státním podnikem a lesnickou firmou dochází k oboustrannému toku peněz, Lesy ČR platí za služby těžební a pěstební činnosti a dodávku sadebního materiálu, smluvní partner pak platí za nakoupené hroubí. Vyjádřením tohoto vztahu je všeobecně známé „saldo“, které bývá standardním a zpravidla i jediným hodnotícím kritériem pro výběr smluvního partnera.

V případě zakázek typu „OM“ zůstává veškeré vytěžené dříví ve vlastnictví Lesů ČR, které ho následně samy prodávají. Uchazeči o zakázky nabízejí státnímu podniku pouze ceny služeb a sadebního materiálu.

Pro úplnost je třeba uvést, že v minulosti bývaly jak systém „OM“, tak systém „P“ obohaceny o předkupní právo, resp. o zpětný odkup tak, aby zajišťovaly rozdělení vytěženého dříví mezi Lesy ČR a smluvního partnera.

Lesy ČR jako veřejný zadavatel

Volba způsobu hospodaření byla z pohledu Lesů ČR výrazně jednodušší, dokud nebyly považovány za veřejného zadavatele podle zákona o veřejných zakázkách (dále rovněž „zákon“). Až do této chvíle mohly celkem volně kombinovat zadávání služeb a prodej dříví a flexibilně stanovit podmínky pro výběr smluvního partnera. Zlom přišel ve chvíli, kdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v roce 2006 označil Lesy ČR za veřejného zadavatele. Vyvstala otázka, zda lze jako veřejnou zakázku zadat pouze samotné služby (typ „OM“), nebo zda je možné kombinovat zadání služeb s prodejem dříví v rámci jedné zakázky (typ „P“). Na řešení tohoto problému neexistoval jednoznačný názor. Osobně jsem byl poměrně skeptický k možnosti mísit v rámci jedné veřejné zakázky příjmy a výdaje, protože tento způsob zadání je typický spíše pro koncese a zákon o veřejných zakázkách s ním výslovně nepočítá. Na druhou stranu taková zakázka není ani zákonem zakázána, a právě to rozhodlo o postoji antimonopolního úřadu, který opakovaně akceptoval zadání zakázky typu „P“. Dnes je mezi právníky i lesnickou veřejností všeobecně přijímáno, že zadání zakázky typu „P“ je v souladu se zákonem.

V této souvislosti si ještě dovolím stručně zmínit stále diskutovanou možnost vyjmutí lesnických zakázek z režimu zákona o veřejných zakázkách. Takový postup by možná přinesl odstranění některých problémů, které vyvolávají specifické podmínky lesního hospodaření. Mějme však neustále na paměti nutnost zachovat soulad našich právních předpisů s evropskými zadávacími směrnicemi. Jsem přesvědčen o tom, že by postavení lesnických zakázek mimo režim zákona o veřejných zakázkách narazilo na razantní odpor evropských institucí, zejména uvážíme-li dosavadní angažovanost Evropské komise v situaci kolem Lesů ČR. Navíc se domnívám, že lesnické zakázky nejsou natolik zvláštní a neuchopitelné ve srovnání s jinými veřejnými zakázkami na služby. Proměnlivost přírodních poměrů lze správnou formulací v zadávacích podmínkách dostatečně ošetřit.

Lesy ČR jako dominant na trhu

Pozice Lesů ČR při zadávání lesnických zakázek je však komplikovanější. Pokud jsem výše uvedl, že státní podnik měl při konstrukci lesnické zakázky před uznáním za veřejného zadavatele volnost, platilo to s výhradou možného zneužití jeho dominantního postavení. Lesy ČR spravují přibližně polovinu všech lesů v České republice a mohou se chovat nezávisle na ostatních subjektech působících v lesním hospodářství. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže proto již v roce 2005 označil Lesy ČR za dominantní subjekt na poptávkové straně trhu těžebních činností, na poptávkové straně trhu pěstebních činností i na trhu prodeje surového dřeva (Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 1/05-3864/05-OOHS ze dne 6. 6. 2005).

Pro každý subjekt s dominantním postavením na trhu, tedy i pro Lesy ČR, platí, že nesmí své dominantní postavení zneužít na újmu jiných soutěžitelů ani spotřebitelů. Laicky řečeno, Lesy ČR si nemohou na trhu dovolit totéž, co by si mohl dovolit někdo jiný, kdo není dominantem. Lesy ČR jsou jako dominant na trhu významně omezeny ve volnosti svého jednání. Nesmějí si například ve smlouvách vynucovat nepřiměřené obchodní podmínky, nesmějí některé své obchodní partnery diskriminovat apod. Mimo jiné také nesmějí poškodit své obchodní partnery tím, že bez dostatečného předchozího upozornění podstatným způsobem změní své obchodní chování, například způsob hospodaření v lese a obchodování se dřevem. O tom se ostatně Lesy ČR přesvědčily na přelomu roku 2004/2005, když ze dne na den prohlásily smlouvy o provádění lesnických činností za neplatné, na což antimonopolní úřad zareagoval mimo jiné výše citovaným rozhodnutím.

Dominantní pozice Lesů ČR dává možným řešením otázky, jakou formou má státní podnik do budoucna hospodařit, další významný rozměr. Lesy ČR ve svých vyjádřeních v posledních přibližně dvou letech opakovaně avizovaly, že hodlají po skončení svých současných smluv o provádění lesnických činností na celém dotčeném území přejít na zakázky typu „P“. Tyto jednoznačné proklamace znamenají, že lesnické firmy nyní oprávněně očekávají zadání zakázky typu „P“ a připravují se na jejich realizaci. Nasvědčují tomu i oba velké tendry vyhlášené v roce 2010 pro lokalitu „P“, jak na jaře zrušený střednědobý (na 1–10 let) tendr, tak stále probíhající tendr roční. Naopak, odběratelé dříví dostali s předstihem jasný signál o tom, že se mají orientovat na jiné zdroje, protože Lesy ČR nebudou nadále přímo dodávat dříví, s výjimkou těžeb z přímo řízených závodů. Ve chvíli, kdy Lesy ČR a ministerstvo zemědělství, jako jejich zakladatel, začaly veřejně prezentovat přechod na zakázky typu „P“, uzavřely si samy do značné míry možnost rychlé změny názoru a přechodu na zakázky „OM“. Musím předpokládat, že si toho byli představitelé jmenovaných institucí vědomi.

Tím nechci říci, že by byly jednou provždy vyloučeny zakázky typu „OM“. Přechod na ně je však v současné situaci možný pouze po určitém adaptačním období, které by se podle mého názoru mělo pohybovat v řádu let, nikoli měsíců. V opačném případě, tedy při náhlé změně názoru a okamžitém přechodu na zadání zakázek „OM“, by se Lesy ČR vystavily velmi pravděpodobnému postihu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže za zneužití dominantního postavení. Pro lesnické firmy by situace, kdy ze dne na den nebo z měsíce na měsíc přijdou o podstatnou část svého obratu, mohla být likvidační.

Dříví jako klíč k zakázce

Při zkoumání obou typů zakázek bych se rád zastavil u problému dříví. Je jasné, že právě dříví je tím, oč tu běží. Přinejmenším z ekonomického hlediska. Budou-li zadávány zakázky typu „P“, Lesy ČR přijdou o rozhodující část vlastního obchodu se dřívím, a to s výjimkou již zmíněných těžeb realizovaných vlastními přímo řízenými lesními závody. Z právního pohledu je přípustný obojí přístup k vytěženému dříví, tedy jak ponechání si dříví zpracovaného na obchodní sortimenty a jejich prodej samotným státním podnikem při zakázce „OM“, tak přenechání dříví v sortimentu surový kmen (případně celý strom po oddělení od pozemku) lesnickým firmám v rámci zakázky „P“. Zakázka „P“ by zbavila státní podnik starostí s prodejem sortimentů dříví, na druhou stranu by ale přišel o podstatnou část přímých obchodních kontaktů s odběrateli a o možnost uplatnit vlastní obchodní um.

Problémy s „OM“

Úmyslně jsem zmínil starosti s prodejem sortimentů v případě zakázky „OM“ a následného vlastního zobchodování dříví státním podnikem. Jak jsem nastínil výše, Lesy ČR si nemohou ani na trhu s dřívím počínat svévolně. Naopak v případě vlastního obchodu se dřívím získaným na lokalitě „OM“ by měly jako dominant na trhu nastavit rovný a transparentní způsob prodeje tohoto dříví. Zní to jednoduše, ale praktická realizace je velmi náročná. Současný systém, kdy Lesy ČR dodávají část dříví na rámcové smlouvy, část na burzu a zbytek prodají v rámci tzv. regionálního obchodu, rozhodně není vyhovující a nemohl by pokračovat v budoucnu. Ve své době se jednalo o východisko z nouze, a proto je tento stav, byť s výhradami, akceptován a přivírá nad ním oči i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Neexistují pravidla pro určení toho, kdo a v jakém rozsahu dostane rámcovou smlouvu a kdo bude naopak odkázán na burzu a regionální obchod.

Jakou cestou by mohly Lesy ČR samy prodávat dříví? Nabízí se prodej sortimentů vyrobených na „OM“ prostřednictvím komoditní burzy. Takový postup je zcela jistě transparentní, ale nejsem si jist, zda by byla právě burza nejvhodnějším nástrojem pro zobchodování takřka poloviny dříví vytěženého v České republice. Fakt, že u nás v současnosti kromě Lesů ČR prakticky nikdo jiný dříví na burze neobchoduje, mé obavy pouze posiluje. Dále je tu možnost nabízet dříví z „OM“ po částech nejvyšším nabídkám mimo burzu (ať už v elektronické aukci nebo nějakou formou „obálkové“ metody). Dalo by se uvažovat i o způsobu poměrného uspokojení odběratelů, což by ovšem bylo dost náročné na metodiku a podle mého názoru by to vyvolalo lavinu sporů o to, kdo vůbec má nárok na dodávky a v jakém rozsahu. Ještě odvážnější, a je otázka, zda vůbec přípustné a realizovatelné, by bylo prodat veškeré dříví vytěžené na „OM“ jedinému subjektu, který nabídne nejvyšší cenu. Určitě existují i jiné než nastíněné možnosti prodeje dříví, ale zřejmě nebudou založené na principiální odlišnosti.

Podle mého názoru mají všechny myslitelné varianty prodeje dříví ve vlastní režii Lesů ČR svá rizika. Veškeré postupy založené na nejvyšší nabídce nesou nebezpečí spekulativního nákupu velkého množství dříví překupníkem, který bude ostatní, zejména zpracovatele, následně vydírat. Poměrné uspokojení požadavků je rizikové z hlediska nalezení spravedlivého klíče pro určení kupujících a množství na ně připadajícího. V každém případě budou Lesy ČR čelit přetlaku poptávky po dříví. Takřka určitě bude řada subjektů volat po navýšení dodávek a snášet argumenty pro takový postup. Za liché můžeme s jistotou označit naděje některých zejména malých zpracovatelů, že by dříví od Lesů ČR získali za zvýhodněných cenových podmínek (dokonce se veřejně hovoří o podpoře malého podnikání a zaměstnanosti na venkově). Takový postup by byl protiprávní nejen pro rozpor se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, ale porušoval by také předpisy o veřejné podpoře a nepochybně by odporoval i normám upravujícím nakládání se státním majetkem.

Slabiny „P“

Ale nejen zakázka typu „OM“ má slabá místa. Jak vidíme na případu současných tendrů Lesů ČR na lesnické činnosti pro rok 2011, není bez problémů ani prodej dříví a určení jeho ceny na zakázce typu „P“. Existují silné indicie, že někteří úspěšní uchazeči nabídli za dříví v celkovém součtu nereálně vysoké ceny, aby vyhráli zakázku. Mohli použít např. metodu tzv. cimbuří, tedy extrémních výkyvů mezi cenou některých blízkých položek (typicky sousedních hmotnatostí). V průměru tak tito uchazeči mohou dosáhnout velmi vysokých cen nabízeného dříví. Současně však spoléhají na to, že v rámci plnění zakázky budou nakupované dříví vyrábět a zatřiďovat do kategorií, kde nabídli ceny extrémně nízké. Na rozdíl od cen služeb pěstební a těžební činnosti nemohou Lesy ČR vyloučit uchazeče pro dumping v cenách dříví. Jedinou možností je posoudit extrémně nevyvážené nabídky jako nekalosoutěžní jednání a nabídku vyřadit jako nepřijatelnou pro rozpor s právními předpisy. Tento známý neduh lze eliminovat vytvořením přepočtové matice, kterou, pokud vím, měly Lesy ČR již před více než rokem rozpracovanou. Ceník by se výrazně zjednodušil a jednotlivé položky by byly generovány automaticky podle nastaveného klíče ze základních nabídnutých cen dříví.

Další slabinou zakázky typu „P“ je jednokriteriální výběr. Z logiky věci vyplývá, že ideálním kritériem pro hodnocení zakázky mísící příjmy a výdaje je saldo, které přesně vystihuje ekonomickou povahu zakázky pro zadavatele i uchazeče. Saldo vyjadřuje to, čemu zákon říká „ekonomická výhodnost“ (nejde o nejnižší nabídkovou cenu, jak např. mylně uvádějí podmínky tendru Lesů ČR pro rok 2011). Z dosavadních zkušeností vyplývá, že saldo je sice „správným“ hodnotícím kritériem, ale je-li současně kritériem jediným, vede uchazeče k podávání nereálných nabídek, které ve svém důsledku deformují trh. Nevypovídá také nic o kvalitě práce uchazeče, nezohledňuje jeho případné další přínosy. Bohužel, zatím jsem se nesetkal s dalším rozumným hodnotícím kritériem, které by bylo možné použít spolu se saldem. Některá zvažovaná kritéria patří svou povahou v kontextu lesnické zakázky spíše do kvalifikace (výše záruky za provedení zakázky), jiná se pro lesnickou zakázku vůbec nehodí (nabídnutá délka záruky, délka lhůty pro dokončení).

Závěr

Ve své úvaze jsem se pokusil poukázat na některá problematická místa obou způsobů hospodaření. Zadání zakázky „OM“ i „P“ je z obecného pohledu právně průchodné. Obě varianty mohou při správné aplikaci znamenat pro Lesy ČR přínos. Ale pokud jde o aktuální situaci, nedokážu si představit, že by po opakovaném ubezpečování o použití modelu „P“ Lesy ČR narychlo změnily názor a přiklonily se k variantě „OM“. Tedy abych byl přesný, představit si to po svých dosavadních mnohdy těžko uvěřitelných zkušenostech z lesnictví dokážu docela dobře, ale současně s tím bych předvídal velmi pravděpodobný zásah antimonopolního úřadu. Prostor pro opuštění avizovaného systému „P“ tady samozřejmě je, ale vyžádá si včasné předchozí oznámení o připravované změně. Zde se v celé nahotě odhaluje kritická absence strategické koncepce Lesů ČR. Každé vedení Lesů ČR, a že jich bylo za poslední roky požehnané množství, je nuceno svou vlastní koncepci alespoň v rámcové podobě vypracovat. Jenže žádný z těchto dokumentů nebyl stále se měnící politickou a lobbistickou garniturou přijat jako závazný podklad pro dlouhodobé fungování podniku. Vždy převládly aktuální zájmy a snaha o „využití příležitostí, které se nebudou opakovat“, jak to nazval v nedávné minulosti jeden politik.

Ale ať už se Lesy ČR do budoucna rozhodnou pro kteroukoli z možností, bude vhodné, aby dosavadní podobu varianty „P“ i varianty „OM“ podrobily důkladnému zkoumání a pokusily se je vylepšit. U modelu „P“ by bylo žádoucí zavést přepočtové schéma, které by zamezilo většině spekulací s cenami dříví, a dále se pokusit k dosud používanému saldu přidat další hodnotící kritérium, byť s menší vahou. Za zamyšlení by stálo začlenění těžebních zbytků do zakázky „P“. Těžební zbytky (resp. štěpka) se staly plnohodnotným sortimentem; má-li tedy být zakázka pojata jako skutečně komplexní, měla by zahrnovat i je. Bylo by to logické i efektivní z provozního hlediska, Lesy ČR by se navíc vyhnuly napadání za netransparentní přidělování této čím dál žádanější komodity.

Varianta „OM“ má zásadní slabinu ve způsobu, jakým by státní podnik prodával dříví. Všechny dosud zvažované možnosti jsou více či méně problematické a hrozí právními spory. Je to možná jediný zásadní právní problém této varianty, ale problém o to větší. Lesy ČR by musely v každém případě odolávat obrovskému tlaku svých odběratelů. Vzhledem ke své pozici by byly neustále napadány za nedostatek dříví na trhu a jeho nespravedlivé rozdělování.

Autor:

JUDr. Pavel Krpata

Kimmer a Krpata s.r.o.

E-mail: Tato e-mailová adresa je chráněna před spamboty. Pro její zobrazení musíte mít povolen Javascript.