Nová právní úprava nelegální práce a švarcsystém v praxi

Co se od letošního roku oproti dosavadní úpravě změnilo?

Do konce loňského roku byl za nelegální práci považován výkon práce fyzickou osobou pro právnickou nebo fyzickou osobu bez pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy (nešlo-li o manžela nebo dítě „zaměstnávající“ fyzické osoby) a výkon práce cizincem v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo se zelenou kartou, popřípadě zcela bez nich.

Novela zákona o zaměstnanosti, účinná od 1. ledna 2012, definuje nově nelegální práci jako:

- výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah,

- pokud fyzická osoba – cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle tohoto zákona vyžadováno, nebo v rozporu s povolením k dlouhodobému pobytu za účelem zaměstnání ve zvláštních případech (zelená karta) vydaným podle zvláštního právního předpisu, nebo v rozporu s modrou kartou; to neplatí v případě převedení na jinou práci podle odst. 41 odst. 1 písm. c) zákoníku práce (tím je převedení zaměstnankyně těhotné, kojící, matky do konce 9. měsíce po porodu, koná-li práci, kterou nesmí být tyto zaměstnankyně zaměstnávány nebo která podle lékařského posudku ohrožuje její těhotenství nebo mateřství),

- pokud fyzická osoba – cizinec vykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu bez platného povolení k pobytu na územní České republiky, je-li podle zvláštního právního předpisu vyžadováno (zvláštním předpisem je zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů).

Podle předchozí úpravy tedy pro legální vztah stačilo, aby práce byla vykonávána v podstatě na základě jakéhokoli smluvního vztahu („nebo jiné smlouvy“). Tehdy platný a účinný zákoník práce sice deklaroval, že závislá práce může být vykonávána výlučně v pracovněprávním vztahu, výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah však nebyl výslovně prohlášen za nelegální práci. Definice závislé práce byla nadto méně jednoznačná a pro prokázání závislé práce vyžadovala naplnění více znaků současně, na rozdíl od nynějších čtyř základních znaků. Postih v případě výkonu závislé činnosti zastřené jiným než pracovněprávním vztahem hrozil v podstatě pouze od správce daně, pokud shledal, že příjmy z takové práce měly být zdaněny jako příjmy ze závislé činnosti.

Jak s tím souvisí „Švarcsystém“?

Švarcsystém (nenazývaný tak kupodivu podle německého „schwarz“ – černý, nýbrž po svém „objeviteli“ – podnikateli Miroslavu Švarcovi, který jej v 90. letech minulého století začal jako první systémově používat) je z pohledu pracovního práva nelegální zaměstnávání formou zastření faktického pracovněprávního vztahu jinou smlouvou, neboli simulovaný, předstíraný obchodněprávní (popřípadě – méně často – i občanskoprávní) vztah.

Do konce loňského roku – vraťme se o několik odstavců zpět, k tehdy platné definici nelegální práce – byl tento způsob výkonu práce z pohledu zákona o zaměstnanosti legální, neboť šlo o „výkon práce na základě jiné smlouvy“. Nynější, nová úprava nelegální práce, kvalifikuje nelegální práci poněkud odlišně – jako „výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah“. V praxi to znamená, že sice obecně není zakázán výkon práce na základě jiné než pracovněprávní smlouvy, nejde-li ovšem o tzv. práci závislou, která smí být vykonávána výlučně v základním pracovněprávním vztahu (tj. na základě pracovní smlouvy, dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce) a jejíž výkon mimo tento pracovněprávní vztah nelegální je. V obchodním vztahu tedy musí jít doopravdy o podnikání, nikoli o podnikání předstírané.

Účelem této právní úpravy je zajistit, aby osoby vykonávající práci, která má ve skutečnosti atributy pracovněprávního vztahu, tuto práci vykonávaly v režimu zákoníku práce, a požívaly tudíž i pracovněprávními předpisy garantovanou pracovněprávní ochranu. Dalším cílem je zamezit významným finančním únikům z veřejných rozpočtů, které s sebou nelegální práce přináší na neodvedených daních a sociálním a zdravotním pojistném, a v neposlední řadě nekalé podnikatelské konkurenci, kdy se do výhodnější pozice dostávají ti zaměstnavatelé, kteří zaměstnáváním pracovních sil „na černo“ (zcela beze smlouvy) nebo v simulovaných obchodních vztazích snižují své náklady oproti konkurentům – zaměstnavatelům.

Závislou práci definuje nyní platný a účinný zákoník práce jako práci, která je vykonávána:

- ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance,

- jménem zaměstnavatele,

- podle pokynů zaměstnavatele,

- a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně.

Jedná se o tzv. pojmové, nebo též hlavní znaky závislé práce. Z výkonu závislé práce pak jako důsledek vyplývají podmínky, za kterých je a musí být závislá práce vykonávána – závislá práce musí být vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.

Pro srovnání, podle předchozí právní úpravy, byl za závislou práci, která je vykonávaná ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, považován výlučně osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost.

Rozdílnost předchozí a současné úpravy spočívá v tom, že zatímco dosavadní úprava předpokládala pro konstatování závislé práce současné naplnění všech vyjmenovaných znaků, nové rozlišení na čtyři základní pojmové znaky a na podmínky výkonu závislé práce vychází z teze, že pro spolehlivé zjištění závislé práce postačí naplnění jejích základních znaků – tedy nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, osobní výkon práce zaměstnancem jménem zaměstnavatele a podle jeho pokynů. Podmínky, důsledky výkonu závislé práce jsou sice také jejím „poznávacím znamením“, avšak jejich absence nemusí mít nutně za následek konstatování, že se mezi účastníky nejedná o závislou práci. Uvedená změna by měla přispět k usnadnění prokazování případů závislé práce, tedy v praxi ke zvýšení účinnosti kontrolní činnosti.

Jak se budou posuzovat konkrétní případy?

Při posuzování konkrétního případu je vždy nutno vycházet z komplexního podrobného posouzení charakteru práce, kterou konkrétní fyzická osoba (mandatář, obchodní zástupce, zprostředkovatel, zhotovitel díla, potenciální „zaměstnanec“) pro druhou smluvní stranu (mandanta, zastoupeného, objednatele díla, tedy potenciálního „zaměstnavatele“) vykonává. Rozhodující by měl být skutečný charakter jejich vztahu, nikoli pouze formální smluvní ujednání, to, co je „na papíru“.

Práce vykonávaná v obchodním vztahu musí odpovídat svobodnému právnímu vztahu dvou rovnocenných obchodních partnerů.  Předmětem dodávky je zde výsledek, nikoli práce samotná. Dodavatel jedná vlastním jménem a nese veškeré své podnikatelské riziko: odpovídá za kvalitu díla, poskytuje na dílo záruku, nese odpovědnost za škodu na díle, má odpovědnost za škodu způsobenou třetím osobám v souvislosti se svou činností. Dodavatel je samostatný, má relativní volnost co do způsobu, prostředků, pracovních postupů, místa a času realizace plnění. Místo plnění je často mimo sídlo objednatele, obvykle v místě podnikání dodavatele (toto se však odvíjí od charakteru předmětu plnění; samozřejmě v některých případech z povahy věci vyplývá, že plnění je nutno uskutečnit v místě stanoveném objednatelem). K provedení prací používá dodavatel své vlastní prostředky, pracovní pomůcky, nářadí a vybavení a osobní ochranné pracovní prostředky; v opačném případě je jejich užívání předmětem fakturace. Není přitom vyloučeno použití materiálu zajištěného vyšším dodavatelem z důvodu jednotnosti použitých materiálů, výhodnějších podmínek dodávky apod. Odměna nebo provize v obchodním vztahu je závislá na rozsahu a kvalitě díla nebo poskytnuté služby, bez náhrad za cestovné, dovolenou, pracovní neschopnost dodavatele, za prostoje vzniklé při realizaci dodávky. Dodavatel díla nebo služby by měl mít možnost provést dílo nebo jeho část s využitím svých vlastních zaměstnanců nebo spolupracujících osob (i když eventuálně sám pracuje). Výjimkou z tohoto pravidla by měly být pouze případy, kdy osobní výkon činnosti dodavatelem je nezastupitelný z důvodu zvláštních osobních předpokladů na straně dodavatele (např. v případě specialistů ve svém oboru, umělců apod.). Dodavatel by měl mít možnost přijímat zakázky i od jiných objednatelů; i když i např. ve smlouvě o obchodním zastoupení je možno sjednat konkurenční doložku, zůstává činnost pro jednoho odběratele typickým znakem závislé práce.

Naproti tomu u zaměstnance konajícího závislou práci je ona závislost zaměstnance na zaměstnavateli klíčovým znakem jejich vztahu: zaměstnavatel zaměstnanci blíže určuje práci a kontroluje její výkon, zaměstnanec podléhá disciplinární odpovědnosti za porušení svých pracovních povinností (dříve dobře známá „pracovní kázeň“) a je začleněn do zaměstnavatelovy struktury – má svého nadřízeného a mnohdy i podřízené, spolupracuje s ostatními zaměstnanci, kteří „odevzdávají“ svůj výkon do celkového výkonu zaměstnavatele. Zaměstnanec je vázán pokyny zaměstnavatele ohledně způsobu výkonu práce a pracovní doby a většinou pracuje na pracovišti zaměstnavatele. Zaměstnavatel mu poskytuje (a zaměstnanec je povinen je využívat) zázemí, pracovní pomůcky, vybavení, školení. Výše odměny zaměstnance je až na výjimky stanovena sazebníkem zaměstnavatele. Zaměstnanec nenese podnikatelské riziko, neodpovídá za dodávku ve vztahu k odběratelům zaměstnavatele. Zaměstnanec je obvykle v dlouhodobém vztahu k jednomu zaměstnavateli (i když v poslední době je toto pravidlo oslabeno) a je zavázán výhradně k osobnímu výkonu práce. Z posledně řečeného vyplývá, že „švarcsystému“ se na straně dodavatele nemůže dopustit obchodní společnost.

Jak při kontrole pracovněprávní nebo jiný vztah prokážeme?

Každá osoba, která na kontrolovaném pracovišti vykonává práci, má povinnost prokázat inspektorům práce při jejich kontrolní činnosti, že tuto práci vykonává na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy. Nejedná se přitom o povinnost novou, tato povinnost je v zákoně o zaměstnanosti zakotvena již od nabytí jeho účinnosti v říjnu 2004. Je však pravdou, že teprve současný zvýšený zájem o problematiku nelegální práce „oprášil“ starost pracovníků i o to, zda musí mít neustále u sebe svou pracovní nebo obchodní smlouvu. Zákon přitom nestanoví výslovně povinnost předložení dokladů pracovníkem ihned, ale „při kontrolní činnosti“, což znamená po celou dobu trvání kontroly, která vždy nemusí (ale může) být ukončena během téhož dne, kdy byla zahájena. Mít kopii smlouvy u sebe je nejjednodušší způsob, jak svůj vztah ke kontrolovanému zaměstnavateli při kontrole prokázat. Není však ani vyloučeno doručit inspektorovi kopii smlouvy v průběhu kontroly.

Zcela nově je od 1. ledna 2012 naopak do zákona o zaměstnanosti zakotvena povinnost mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu, neboli pracovních smluv a dohod o pracovní činnosti a o provedení práce. Tato povinnost je povinností zaměstnavatele, nikoli zaměstnance. Pokud zaměstnanci konají práci v místě, které mají sjednáno v pracovní smlouvě, v sídle nebo „kamenné“ provozovně zaměstnavatele, jeví se tento požadavek zákona téměř jako formalita. Obtíže nastávají ve chvíli, kdy zaměstnanci pracují například v lese, na poli, na vzdálené stavbě. I v takových případech však existuje řešení. Jedná-li se o případy, že kontrolované pracoviště se nachází ve vymezeném územním obvodu činnosti kontrolovaného zaměstnavatele, jímž může být například území obce nebo obhospodařované území zemědělského nebo obdobného hospodářského celku, postačí uložení kopií v místě pracoviště vedoucího zaměstnance, který řídí dotyčné zaměstnance, jejichž smlouvy mají být předloženy. Pokud se však jedná o pracoviště vzdálenější, která nespadají do vymezeného územního obvodu běžné činnosti kontrolovaného zaměstnavatele, je nutno, aby zaměstnavatel zajistil uložení kopií smluv přímo na těchto pracovištích. Není však nezbytné, aby se jednalo o kopie v listinné podobě, postačí doklady naskenované na paměťových nosičích jako CD, DVD nebo flash disc. Inspektor si pak zajistí jejich vytisknutí prostřednictvím své vlastní výpočetní techniky, nebo jinou dostupnou formou – na tiskárně kontrolovaného zaměstnavatele, je-li k dispozici, nebo si paměťové médium zapůjčí. V případě dočasných pracovišť mimo územní obvod činnosti firmy je také možné, aby zaměstnavatel vybavil jednoho ze zaměstnanců kopiemi nebo skeny smluv všech zaměstnanců zde pracujících (třeba i v zapečetěné obálce) a pověřil jej jejich předložením kontrolnímu pracovníkovi v případě kontroly. Nepostačí naopak předložení jiných dokladů než kopií pracovních smluv nebo dohod, například seznamů zaměstnanců, čestných prohlášení nebo zaměstnaneckých průkazů, ani skenování a zasílání smluv ze sídla firmy teprve po zahájení kontroly.

Výše uvedené povinnosti působí možná byrokraticky, jsou však odůvodněny potřebou posílit efektivitu kontrol v boji proti nelegální práci. I splnění těchto povinností, stejně jako  další svá zjištění v rámci kontroly, vyhodnotí inspektor práce vždy s ohledem na okolnosti a konkrétní situaci zúčastněných osob.

Autor:

Mgr. Dalimila Solnická

inspektorka odboru pracovních vztahů a podmínek

Státní úřad inspekce práce

E-mail: Tato e-mailová adresa je chráněna před spamboty. Pro její zobrazení musíte mít povolen Javascript.