Výsledky druhého kola tendrů LČR
12. 9. 2005 zveřejnily Lesy České republiky, s. p., (LČR) výsledky druhého kola výběrových řízení (vyhlášeného 24. 6.) na uzavření Rámcové smlouvy na dodávky komplexních lesnických činností, Smlouvy na provádění pěstebních činností a Smlouvy na provádění těžebních činností v rámci jedné smluvní územní jednotky (dále jen „Výběrové řízení“ – VŘ). Výsledky prvního kola VŘ a komentáře k nim najdete v LP 4/2005. Do druhého kola bylo zahrnuto 37 % procent rozlohy lesů spravovaných státním podnikem a tato plocha byla rozdělena do 120 SÚJ. Celkový objem těžby je odhadován na 2,6 mil. m3. Přihlášky podalo 158 zájemců, celkové množství podaných přihlášek je 1072. Firmy by měly začít vykonávat nasmlouvané činnosti 1. 1. 2006. I toto kolo tendrů však navzdory proklamovanému zvýšení transparentnosti provázelo mnoho protestů, nejasností, obvinění a kritiky ze strany lesnických firem.
Nejúspěšnějšími firmami byly: Lesní společnost Plasy, a. s. (získaly 38 898 ha), Jihočeské lesy České Budějovice, a. s. (29 940 ha), Lesní společnost Hradec Králové, a. s. (24 792 ha), LESS & FOREST, s. r. o. (23 944 ha) a UNILES, a. s. (20 716 ha). Nejvíce zájemců se přihlásilo na SÚJ Velehrad (23) a nejméně na SÚJ Trutnov (1). Na některých SÚJ stále ještě není právně uzavřen problém žalob ze strany firem na zkrácení výpovědní doby předchozích smluv ze dvou na jeden rok. Na otázku, jak je tato situace řešena, odpověděl na tiskové konferenci LČR (1. 9. 2005) vedoucí právního odboru LČR JUDr. P. Krpata: „Podle dosavadního vývoje těchto právních sporů se zdá, že budeme ve všech žalobách, které na nás podali smluvní partneři ohledně zkrácení výpovědních lhůt, úspěšní, takže jsme povolili vstup těchto smluvních územních jednotek do VŘ. Pokud bychom to neudělali, tak všechny subjekty, jimž byla zkrácena smlouva, by na nás podaly žaloby, aby se vyhnuly tomu, že bude vypsáno výběrové řízení.“
Zvýšení transparentnosti podle LČR
Jak vidí zvýšení transparentnosti v druhém kole VŘ vedení státního podniku? Cílem VŘ je podle něj navázání obchodních vztahů, v rámci kterých bude za korektních transparentních podmínek odstraněno prolínání a zdvojování některých činností a zajištěno zprůhlednění všech výrobních procesů. Při koncipování podmínek VŘ vycházely LČR z požadavku na maximální transparentnost a spravedlivý přístup ke všem účastníkům. Za základ byla použita mezinárodně respektovaná pravidla PRAG (viz LP 4/2005, str. 6).
LČR se při formulování podmínek VŘ obrátily na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Principy výběrového řízení byly ÚOHS odsouhlaseny a státní podnik je dodržel. LČR umožnily na žádost zástupců České asociace podnikatelů v lesním hospodářství (ČAPLH) jejich účast na veřejných schůzích. ČAPLH tak měla možnost dohlédnout na řádný průběh otevírání obálek a čtení cenových nabídek. Ministr zemědělství P. Zgarba pak v zájmu objektivity vyhodnocení VŘ stanovil jako pozorovatele výběrové komise členy dozorčí rady LČR.
Gen. ředitel V. Blahuta na tiskové konferenci LČR uvedl: „Ze strany ministerstva jsem po svém jmenování dostal uloženo, aby komunikace s podnikatelskou sférou, s odbory a s ČAPLH byla mnohem intenzivnější, než tomu bylo v minulosti. Ta komunikace je skutečně intenzivní, my se pravidelně nejenom s ČAPLH, ale i se všemi podniky, které s námi mají uzavřenou smlouvu, stejně tak i s odborovým svazem Dřevo-lesy-voda často setkáváme, diskutujeme na téma VŘ, obchodní smlouvy a provozní problémy. Tato jednání jsou z obou stran velice korektní i přesto, že často nepanuje názorová shoda.“
Kritéria hodnocení
Jednou ze třecích ploch mezi firmami a LČR jsou kritéria hodnocení nabídek. Po prvním kole VŘ se objevilo mnoho dotazů, proč vyhrála firma s nevýhodnou cenovou nabídkou (Lesy Hluboká n. V., a.s.), firma, která již v minulosti odstoupila od smlouvy s LČR, a tudíž by měla mít špatné reference (Lesy Šilheřovice, s.r.o.), či firma, která v době podávání přihlášek neměla platný certifikát (HOLZ CZ, s.r.o.). LČR sice v druhém kole upravily váhy ceny a tolik sporných referencí, ale pouze kosmeticky. V 1. kole měly reference a cena váhu 45 % a certifikát 10 %, ve druhém se váha ceny zvýšila na 50 %, váha referencí se snížila na 40 % a význam certifikátu ISO zůstal na stejné úrovni.
Výběrová komise, která posuzovala nabídky, byla pětičlenná, hlasovací právo měli tři členové (předseda komise a jeho tajemník ho nemají). Mezi hlasujícími byl výrobně-technický ředitel K. Luňák, dalším je člen jmenovaný zakladatelem (pro druhé kolo byl jmenován vrchní ředitel úseku LH na MZe J. Dobiáš) a třetím hlasujícím členem byl vždy příslušný ředitel toho krajského inspektorátu, kam náleží předmětná SÚJ. Ten posuzuje především reference uchazeče. Reference byly vystavovány na organizačních jednotkách LČR, hodnotili je příslušní vedoucí LS.
V podmínkách předchozího VŘ byla obsažena klauzule: „Výběrového řízení se mohou účastnit uchazeči, kteří v posledních pěti letech měli minimálně dva roky platnou smlouvu s LČR.“ Druhého kola VŘ se však mohly účastnit i subjekty, které nepracují jenom pro LČR, ale příp. i pro obecní lesy apod. Ti mohli mít reference i od jiných vlastníků lesa. Tyto reference by měly mít stejnou váhu jako reference od LČR. Ovšem právní analýza firmy CE WOOD upozorňuje na větu v dokumentaci k VŘ, kde si LČR vyhrazují právo si váhu reference nakonec upravit.
Také nezadluženost vůči LČR (nebo předchozímu obchodnímu partnerovi, který podává reference) je jednou z podmínek přihlášení do VŘ. „V době podání přihlášek nebyly zaznamenány případy, že by přihlášený byl dlužníkem LČR,” uvedl k tomu V. Blahuta.
Kauza Robert Piksa
K dobrému dojmu z druhého kola nejspíš příliš nepřispěly ani dohady ohledně možného vztahu vedení LČR a Roberta Piksy, který figuroval v aféře kolem údajné korupce při prodeji Unipetrolu (také v kauze zadávání zakázek). Piksa, který o sobě tvrdí, že je poradce premiéra Paroubka, údajně nabídl jisté lesnické firmě, že jí za úplatu zprostředkuje zakázky od Lesů ČR. On sám toto obvinění odmítá se slovy: „Je pravda jen to, že jsem se setkal se zástupci firmy CE WOOD. Ti hovořili o tom, že mají se získáním zakázek od státních Lesů potíže, že jsou diskriminováni. Řekl jsem jim, aby si tedy stěžovali u vedení Lesů a věc řešili tam. Nic jiného v tom nebylo, jakákoliv slova o korupci důrazně odmítám.” V. Blahuta přiznal, že se s Piksou několikrát setkal, avšak také odmítl jakékoli nařčení ohledně korupce. Prohlásil, že Piksa není a nikdy nebyl v žádném pracovním vztahu s LČR a že mu není o této věci nic známo. Piksa se podle svých slov dostal k Lesům a soukromým lesnickým firmám tak, že připravoval pro Úřad vlády materiál, týkající se problémů v oboru.
Česká asociace podnikatelů v LH (ČAPLH) vidí tuto kauzu jako další argument pro zrušení VŘ a zažádala o prošetření celé záležitosti přímo premiéra Paroubka v dopise ze 7. 9. 2005
Jsou LČR veřejným zadavatelem?
Jedním z hlavních argumentů protestujících firem v obou kolech VŘ je tvrzení, že LČR by měly při realizaci VŘ postupovat podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. LČR stále tvrdí, že se zákon o veřejných zakázkách na státní podnik LČR nevztahuje a tudíž se jím nemusí řídit. Tiskový mluvčí podniku uvedl následující odůvodnění: „LČR vykonávají komerční činnost jako kterýkoliv jiný podnikatelský subjekt s platným rozpočtem, nezávislým na státním rozpočtu. Státní podnik neručí za závazky státu a stát neručí za závazky státního podniku.“
Záležitosti se však začal věnovat nový ředitel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), M. Pecina. „Je to akutní případ, máme řadu stížností. Vyžádáme si nezávislý posudek, zda jsou LČR veřejným zadavatelem, nebo ne. Pokud by se ukázalo, že jsou, pak bychom museli výběrová řízení zrušit. I kdybychom však tendry nezrušili, budeme šetřit, zda státní podnik nezneužívá svého dominantního postavení,” řekl Pecina pro Hospodářské noviny.
Pokud by LČR postupovaly podle zákona o veř. zakázkách, musely by například lesnickým firmám povolit odvolání proti výsledkům výběrových řízení, což dosud nebylo možné. L. Šálek k tomu HN sdělil: „Dostali jsme už jednou od antimonopolního úřadu dobrozdání, že zákon neporušujeme. Názor by se přece neměl měnit jen proto, že do čela úřadu usedne někdo jiný. Ale rozhodnutí úřadu se pak samozřejmě podvolíme.” LČR nechtějí zatím odhadovat, co by pro ně zrušení tendrů znamenalo. „Nechci o důsledcích spekulovat, ale měl by si je uvědomit i antimonopolní úřad,” dodal Šálek.
Prodej dříví smluvním partnerům
Prodej dříví opět nebyl součástí 2. kola výběrového řízení. LČR však již podle L. Šálka uzavřely smlouvy o prodeji dříví s vítězi 1. kola VŘ. „V nových obchodních smlouvách je poměr obchodu nastaven poměrem 40:60, tzn. 40 % těženého dříví by si měl podnik ve smluvním období prodávat ve vlastní režii a 60 % zůstává k obchodu smluvním partnerům. Těch 40 %, které si podnik do budoucna bude obchodovat, se rovná výši zpětného odkupu.“ Do konce roku 2005 si chtějí LČR samy zobchodovat necelých 400 000 m3, a to přímým prodejem odběratelům.
Ve druhém kole VŘ zahrnuje cena zakázky opět pouze pěstební a těžební činnost a sazenice a platí 1 rok s tím, že existuje valorizační mechanismus v závislosti na inflaci.
CE WOOD odstoupil od VŘ
Z důvodu nedostatečné transparentnosti a nekorektních podmínek odstoupila z druhého kola VŘ firma CE WOOD (viz LP 9/2005, str. 30). Jako jedna z mála firem si bojkot může dovolit, protože na zakázkách od LČR není existenčně závislá. V prvním kole VŘ zaznamenala významný neúspěch (ze 76 SÚJ, na které podala nabídku, získala jen 2, což představuje jen 1,5 % z jejího dosavadního objemu těžby realizovaného u LČR). Firma na to reagovala přesunem priorit z oblasti lesnické do oblasti dřevozpracující.
CE WOOD považuje VŘ za neplatná. „Neplatná proto, že byl porušen zákon o zadávání veřejných zakázek. Mimoto nelze považovat výběr smluvních partnerů za transparentní. Takovýto způsob výběru obchodních partnerů vytváří prostor pro korupci,“ uvedl viceprezident pro lesnictví Václav Šebek. Podle něj došlo ve druhém kole výběrových řízení v podstatě jen ke kosmetickým úpravám v rozdělení zakázek. „Tendry jsme napadli žalobami a chceme, aby je soud prohlásil za neplatné od samého počátku. Současně se snažíme přimět Lesy ČR organizovat výběrová řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek,“ upozornil Šebek. Společnosti CE WOOD mj. vadí nutnost bezvýhradné a bezpodmínečné akceptace podmínek LČR bez možnosti odvolání. V. Šebek také prohlásil, že pokud by další kolo probíhalo podle zákona č. 40, rádi se jich opět zúčastní.
CE WOOD na téma výběrových řízení LČR navíc nadále koresponduje s Generálním direktoriátem Evropské komise pro hospodářskou soutěž a s ÚOHS.
Gen. ředitel LČR Blahuta k záležitosti řekl: „My jsme se dozvěděli až z tisku, že a. s. CE WOOD se neúčastní výběrových řízení. Je to pro nás překvapující zpráva, jelikož je to největší smluvní partner LČR. Je nám to líto, ale je to skutečnost.“
Další reakce na výsledky VŘ
Již tradičně se ostatní firmy k výsledkům výběrového řízení nechtěly příliš vyjadřovat. Nepodařilo se nám zatím získat ani vyjádření výkonného ředitele ČAPLH Jiřího Kořínka. Pro HN uvedl, že recept na zvrácení VŘ nemá. „Zaměříme se na to, aby se kritéria zlepšila v příštích tendrech,” prohlásil. Místopředseda Opavské lesní, a. s., Tomáš Bittner hodnotí VŘ jako transparentní.
„Ve II. kole výběrového řízení jsme se přihlásili na 19 SÚJ a z toho jsme obhájili zakázku na základní jednotce LS Opava a k tomu vyhráli dvě SÚJ.“
UNILES, a. s., se podle generálního ředitele L. Vaněčka, ve druhém kole zúčastnil výběrových řízení na 23 smluvních územních jednotkách. Uspěl ve 4 jednotkách, z toho ve třech z nich pracuje dlouhodobě od svého vzniku. Jednu menší SÚJ získal nově. Ve zbývajících 19 případech neuspěl, a to včetně jedné menší moravské SÚJ, ve které už mnoho let pracuje. „Ve druhém kole VŘ tedy UNILES přibližně obhájil současný celkový objem svých zakázek. Ohledně dříví doufám, že se dohodneme s LČR na cenách na OM a využijeme tak možnosti obchodovat 60 % těženého dříví. Zcela nejasná mi je pro příští rok situace u zpětných odkupů zakotvených ve starých dobíhajících smlouvách.“
Ing. Jan Bazgier, předseda představenstva Lesostavby Frýdek Místek, a. s., nechce posuzovat, zda bylo VŘ transparentní a v souladu se zákonem: „Nejsem právník a ani ti nejsou v této otázce jednotní. Naše a. s. jednu jednotku obhájila nejnižší cenou, dvě nové získala druhými nejnižšími cenami. Na ostatních jednotkách jsme neuspěli. Z tohoto pohledu hodnotím toto kolo jako úspěšné. Co však postrádám, je koncepce dalšího vývoje s. p.“
S využitím tiskových materiálů a vyjádření LČR, podle tiskových informací firmy CE-WOOD a podle HN (8. 9., 13. 9. a 22. 9. 2005) připravili Veronika Kmínková a Michal Třeštík
Pozn.: Přehled všech nabídek včetně nabízené ceny najdete na www.lesycr.cz.
Co vadí firmě CE-WOOD?
Firma CE WOOD si nechala zpracovat právní analýzu dokumentace k prvnímu kolu VŘ LČR (dále jen „Dokumentace“). Dále uvedla, že změny ve druhém kole jsou pouze kosmetické. Zde je uveden výčet hlavních sporných pasáží.
Soulad VŘ s právními předpisy
- Podle našeho názoru splňují LČR znaky veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odts. 1 písm. a) bod 4 zákona 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), neboť jde o právnickou osobu, která byla zřízena na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a která je řízena ze strany státu, resp. v níž stát jmenuje více než polovinu členů správního, řídícího nebo kontrolního orgánu.
- V Dokumentaci chybí jakýkoli odkaz na skutečnost, že jde o zadávací řízení v režimu ZVZ, jehož předmětem by byla veřejná zakázka. To může vyvolávat dojem, že úmyslem LČR je realizovat VŘ mimo rámec ZVZ.
- V článku 22 d) části A (Pokyny) Dokumentace si zadavatel vyhrazuje právo upřesnit konečné znění smluv. Vzhledem k tomu, že příslušné návrhy smluv jsou nedílnou součástí Dokumentace, jeví se takto široce a neurčitě formulované právo zadavatele jako neslučitelné se základními zákonnými požadavky ohledně rovného zacházení, zjištění transparentnosti a zákazu diskriminace, jak jsou zakotveny v ustanovení § 25 odst. 1 ZVZ.
- V článku 2.4.7. části E (Pravidla upravující složení a činnost výběrové komise) Dokumentace se stanoví, že „hodnotící zpráva komise je určena pouze pro interní použití a nemůže být poskytnuta uchazečům ani jiné straně, kromě zadavatele a kompetentních orgánů ČR a EU.“ Toto ustanovení je v hrubém rozporu s ustanovením § 63 odst. 2 ZVZ, podle kterého je zadavatel povinen umožnit do uzavření smlouvy všem uchazečům, pokud nebyli ze zadávacího řízení vyloučeni, na jejich žádost do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nahlédnout a pořídit si z ní výpis nebo opis. V obecné rovině je citované ustanovení v rozporu se základním požadavkem transparentnosti zadávacího řízení, jak vyplývá z ustanovení § 25 odst. 1 ZVZ.
- Kromě výše uvedeného je v nesouladu s ZVZ a požadavkem transparentnosti i ustanovení článku 6.6 návrhu Rámcové smlouvy, které stanoví: „Pro první období trvání smluv o provádění pěstebních a těžebních činností se ceny za provádění těchto činností sjednávají při uzavírání těchto smluv na základě výsledků VŘ.“
- Ačkoli je VŘ vyhlášeno na uzavření smluv na dobu 5 let s možností prodloužení o další 3 roky, nabídková cena je relevantní pouze po dobu prvních 6 měsíců trvání smluv (ve druhém kole VŘ po dobu jednoho roku, pozn. red.). Následně budou smluvní strany jednat o nových cenách na následující kalendářní rok. To vyvolává pochybnosti o transparentnosti VŘ, neboť může vést k situaci, kdy ve VŘ uspěje uchazeč s nižší cenou, avšak následně dojde k podstatnému navýšení cen.
- Jako problematická se jeví i některá ustanovení v úvodním odst. části A (Pokyny), kde se mj. uvádí: „Podáním nabídky uchazeč v plné výši bez omezení přijímá podmínky, kterými se řídí toto VŘ, bez ohledu na své vlastní požadavky, kterých se tímto vzdává. ... Jakékoli výhrady k předkládané Dokumentaci povedou k okamžitému vyloučení uchazeče z VŘ.“
Soulad návrhů smluv s právními předpisy
- Problematická je samotná konstrukce balíčků smluv. Součástí Dokumentace je jednak návrh Rámcové smlouvy a jednak návrh Smlouvy o pěstební činnosti a návrh Smlouvy o těžební činnosti, přičemž poslední dvě jmenované smlouvy jsou v článku 1.3 návrhu Rámcové smlouvy definovány jako „dílčí smlouvy“. Naproti tomu smlouva o prodeji dříví součástí Dokumentace není, přičemž v článku 1.4 návrhu Rámcové smlouvy vyplývá, že smluvní strany pouze „předkládají“, že bude „za účelem realizace předmětu Rámcové smlouvy“ uzavřena „mimo rámec Dílčích smluv“ a v článku 10.2 návrhu Rámcové smlouvy se znovu výslovně uvádí, že Smlouva o prodeji dříví nemá povahu Dílčí smlouvy. Vzhledem k tomu, že právě Smlouva o prodeji dříví má pro partnery LČR zásadní ekonomický význam, je zřejmé, že uvedená smluvní konstrukce je pro ně krajně nevýhodná.
- Formulace článku 10 („Ujednání o prodeji dříví“) Rámcové smlouvy nesplňuje náležitosti platné smlouvy o smlouvě budoucí, takže právo smluvního partnera na uzavření Smlouvy o prodeji dříví není prakticky vymahatelné. Aplikace této smluvní konstrukce ze strany LČR naplňuje znaky zneužití dominantního postavení na trhu ve smyslu ustanovení § 11 odst. 1 písm. A ZOHS.
- Potenciální partner LČR se vystavuje riziku, že mu LČR poté, co mu přidělí zakázku na základně VŘ, nabídnou takové podmínky, za kterých bude pro něj uzavření Smlouvy o prodeji dříví nepřijatelné. Není přitom věcný důvod, pro který by Smlouvy o prodeji dříví neměly mít charakter Dílčí smlouvy.
Nevyváženost práv a povinností smluvních stran
- V článku 1.3 Smlouvy o pěstební činnosti se uvádí, že rozsah a specifikace podmínek provádění pěstební činnosti jsou obsaženy v projektu pěstebních činností, který tvoří přílohu smlouvy. Identické ustanovení ohledně podmínek provádění pěstební činnosti obsahuje článek 1.3 Smlouvy o těžební činnosti. V obou případech se stanoví, že projekty jsou pro smluvního partnera LČR závazné. Projekt přitom zpracovávají LČR a předávají ho druhé smluvní straně až při podpisu příslušné smlouvy. Kromě toho mají LČR právo projekt jednostranně měnit s tím, že nový projekt bude platit od počátku nejbližšího čtvrtletí. Ustanovení § 493 občanského zákoníku, které platí i pro obchodní závazkové vztahy, však stanoví základní pravidlo, že závazkový vztah nelze měnit bez souhlasu jeho stran, pokud zákon nestanoví jinak. Kromě toho podle ustanovení § 269 odst. 3 obchodního zákoníku platí, že dohoda o určité části smlouvy může být nahrazena dohodou stran o způsobu umožňujícím dodatečné určení obsahu závazku, jestliže tento způsob nezávisí jen na vůli jedné strany.
Zdroj: Právní posouzení Dokumentace k VŘ poskytnuté firmou CE WOOD a zpracované advokátní kanceláří Kocián, Šolc, Balaštík.